im电竞关于《互联网广告可识别性执法指南（公开征求意见稿）》反馈意见《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）自1994年颁立之初，即对广告的“可识别性”作出要求，须使消费者辨明其为广告。在现行《广告法》第十四条、《互联网广告管理办法》第九条规定的基础上，国家市场监管总局于2023年8月28日发布了《互联网广告可识别性执法指南（公开征求意见稿）》（以下简称《指南》），就相关问题作出专门细化规定，并向社会公开征求意见。以下，笔者不揣浅陋，对《指南》部分条文提出如下修改建议。

　　《指南》第四条第一款互联网广告发布者可以通过文字标注、语音提示等方式，增强互联网广告的可识别性。

　　《指南》第四条旨在严格限定广告发布者的行为方式，强化广告可识别性的形式标准——广告发布者根据互联网广告的不同形式，采用文字“显著标明”或通过语音“明确提示”，充分向受众彰示相关内容为“广告”。

　　由此，建议调整本条第一款表述及语序，以强调相关义务的严肃性，并达到统领条款内容的效果。例：“互联网广告发布者应当增强广告的可识别性。根据广告发布的具体形式，可以通过文字、语音等方式进行标注或提示。”

　　《指南》第七条除本指引第五条、第六条规定外，符合以下情形之一的互联网广告，并且商业属性显著、消费者易于识别的，可以认定具有可识别性：

　　（二）商品经营者或者服务提供者通过第三方互联网媒介中拥有合法使用权的的网络空间自行发布商业广告，并且通过显著标明身份等方式，可以识别其为商品经营者或者服务提供者的。

　　《指南》第七条规定了通过网站、网页等发布互联网广告的标注豁免情形。由于“公众号”这一广告发布渠道明显有别于第一项列示的其他情形，属于需要依托他方平台实现的发布场景，更契合本条第二项“第三方互联网媒介中拥有合法使用权的的网络空间”之规定。因相关广告由商品经营者或者服务提供者直接发布，其商业广告行为可被显著识别，无需额外标注，属“第三方媒介豁免”之情形。

　　故，建议直接删除“公众号”，或将其调整为第二项的示例情形：“商品经营者或者服务提供者通过公众号等第三方互联网媒介中拥有合法使用权的的网络空间自行发布商业广告，并且通过显著标明身份等方式，可以识别其为商品经营者或者服务提供者的”。

　　（一）直播间运营者或者直播营销人员在直播营销活动中始终显著标明其为直播营销商品经营者或者服务提供者的；

　　《指南》第八条规定：“互联网直播营销构成广告，并且具有以下情形之一的，可以认定广告具有可识别性……”如前表述可能具有一定论断性质，易引发歧义，可能造成互联网直播营销等同于广告的误读，建议调整为：“对于构成互联网广告的直播营销行为，具有下列情形之一的，可以认定相关广告具有可识别性……”

　　❐ 将第一项“直播间运营者或者直播营销人员”调整为“互联网广告发布者”，顺应新规并呼应《指南》其他规定

　　其一，《互联网广告管理办法》于2023年5月起实施，该办法将相关广告主体的识别、认定标准重新纳入到《广告法》的概念框架之下。具体而言，新规较之原《互联网广告管理暂行办法》，删除了原暂行办法第十一条中针对互联网广告发布者有关“推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布”的认定条件，《互联网广告管理办法》在第四条中将互联网广告发布者的定义修改为“利用互联网为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”，与《广告法》关于广告发布者的定义相一致；该条第二款明确，在互联网广告场景中，“广告经营者”“广告发布者”等主体的责任同时适用《广告法》中的有关规定。由此，部门规章对于互联网广告主体的分类整体向上位法回归，通过调整《指南》第八条第一项主体表述、沿用“广告发布者”的分类概念，可以顺应修法理念，便于规范间衔接与适用。

　　其二，广告不具有可识别性所对应的法律责任，规定于《广告法》第五十九条第三款，“由市场监督管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款”；《指南》第三条第一款亦明确，互联网广告不具有可识别性的，互联网广告发布者应当依法承担法律责任。可见，未履行互联网广告可识别性义务的，由广告发布者承担相应的行政法律责任。又根据《互联网广告管理办法》第十九条第二款、第三款之规定，直播间运营者、直播营销人员接受委托提供广告设计im电竞、制作、代理、发布服务的，应当依法承担广告经营者、广告发布者的责任和义务。在广告可识别性责任归属清晰的情况下，《指南》第八条第一项中“直播间运营者”和“直播营销人员”的法律地位也应当理解为上述规定中“广告发布者”的特定面向，负有在网络直播场景中履行广告可识别性义务，并承担相关不利法律后果之责任。此外，本项内容“直播间运营者或者直播营销人员……标明其为直播营销商品经营者或者服务提供者”，与《指南》第七条第二项的规定具有高度的相关性，即广告主自行发布互联网广告。由于此时广告发布者与广告主身份混同，可类比于“第三方媒介豁免”之情形“，系前述情形在直播营销这一特定场景中的具体表现。将本项主语调整为“互联网广告发布者”，亦有益于《指南》内部各规定的平顺适用。

　　❐ 若非出于特定考量或规制目的，条文内部规定应具有一致性，建议对应调整第二项主语表述并明确其义务内容

　　关于行为主体im电竞。《指南》第八条第一项表述为“直播间运营者或者直播营销人员”；第二项则删除“直播营销人员”，仅保留“直播间运营者”。结合项下具体义务内容，未见作前述区分的显著必要，建议保持一致，可统一调整为“互联网广告发布者”。

　　实际上，相关规定的规制重点在于广告可识别性义务的履行。质言之，如果义务履行完毕、未出现违法情形，自然不会引发后续的行政法律风险，也无关乎责任的具体承担。此时，究竟是哪一主体履行了相关义务，既无规范的强制要求，也非执法机关的考察重点。故此，也可将第八条第一项、第二项的主语部分一并删除，参考本条第三项的行文方式，仅描述行为内容作为规定情形。

　　关于行为内容。根据《指南》第八条第二项的规定，在直播页面或者其他位置显著标明或者提示直播内容为广告的，可以认定相关广告具有可识别性。就前述内容，笔者对于监管立意及可识别性认定标准产生了如下疑问。

　　具体到网络直播场景，相对易于理解的是im电竞，义务主体应当在“直播页面”中提示消费者广告信息，但除“直播页面”外的“其他位置”还有可能指向哪些具体外延？“或者”一词是否过度扩容了义务履行的选择空间？直播页面既然并非唯一选项，是否允许仅在直播链接等“其他位置”标示广告？“其他位置”客观上能否达到与“直播页面”同等或相近的提示程度？相关行为方式是否符合《指南》要求的广告可识别性义务要求？

　　该项“显著标明”一说，是否应当比照《指南》第四条第二项规定理解——采用文字标注方式的，应严格标示为“广告”，并不得以其他字样替代？本项规定的“显著标明……为广告”既然在表述上有异于“显著标明……为‘广告’”，可否说明文字标注形式不限于“广告”字样？如若如此，是否存在执法机关对于直播情境的监管尺度与通常标准不一致的情况？

　　值得注意的是，本项同时还规定行为方式包括“或者提示直播内容为广告”。此处的“提示”当理解为一般汉语词义，进一步修饰前文的“显著标明”，仅作“提起消费者注意”之义？还是不以文字标注为必须、另有不同形式的适法空间，例如可以通过《指南》第四条第三项规定的音频形式对广告信息进行“明确提示”？如果允许其他合法形式的存在，监管机关应秉持何种程度的形式审查要求？是仍以《指南》第四条为强制性标准作为履行提示义务的必要条件，还是通过本项规定达到释明广告的实质性效果即可？

　　以上显见，本项规定语义不清、立意不明，对于所涉情形的互联网广告可识别性执法认定标准、以及与之紧密相关的合法路径尚待明确，指引性较低。结合一般认知，在后续的直播场景中，本项规定存在较大可能性落地为通过直播营销人员口头说明、直播间经营者发送官方弹幕等表现方式履行广告提示义务。但前述方式因可能具有的即时性或不显著性，难以达到堪比显著标明“广告”字样的可识别程度。尤其是，在某些并非全程以“带货”为主题的直播中，其穿插进的广告内容能否被充分提示以使消费者辨知，效果存疑。

　　虽然互联网直播营销系通过画面、声音等复合元素综合呈现，表现形式有别于传统广告，但《指南》第八条不应被理解为针对互联网直播“量身打造”的豁免条款，而是互联网广告统一监管要求下的场景化专门规定。考虑到《指南》的总体监管目标，尽量保证执法统一与可操作性，增强互联网广告发布者义务履行效果的可预期性，笔者建议现阶段明确、从简规定，将《指南》第八条第二项内容调整为：“（互联网广告发布者）在直播页面显著标明直播内容为‘广告’的”。

　　修改建议：调换本条两款规定的顺序，强化商业广告的认定系独立、在前的环节，并删除有关广告判断标准矛盾冗余的内容

　　《指南》系针对互联网广告的可识别性问题作出的细化规定，解决的是互联网广告的“可识别性”问题，而判断某一内容“是否构成互联网广告”系在前的基础性环节。《指南》第十三条规定明确，“广告”符合《广告法》第二条和《互联网广告管理办法》第二条规定的，应当认定为商业广告。故，商业广告的认定应立足于现行法律规定，经由诸法定要件借以判断构成与否。

　　此外，广告依法应当具有可识别性，即，可识别性是广告适法的要求，而非判断是否构成广告的认定标准。本条第一款即旨在申明此意，谨防陷入认定逻辑的误区。但第一款中有关“互联网广告是否具有可识别性”“不是广告的判定标准”的规定，可能引出“广告非广告”的悖论，存在语义反复、内容矛盾之嫌；且“是否显著标明‘广告’”作为判断广告是否具有可识别性的具体表现形式（之一），分属上下位概念，并置使用致使表达层次不一，稍显混乱冗余。

　　以上，建议调换《指南》第十三条第一款、第二款的顺序，并删改部分表述，调整为：“符合《广告法》第二条和《互联网广告管理办法》第二条规定的，应当认定为商业广告。是否显著标明‘广告’，不作为是否构成广告的判定标准。”此外，考虑到本条规定的重要性及规范逻辑，建议将本条的位序上移至《指南》第三条。

　　《指南》第十四条第一款市场监管部门对不具备可识别性的互联网广告实施行政处罚的，应当依据《广告法》《互联网广告管理办法》以及市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规，结合违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及当事人主观过错等实际情况，合理行使行政处罚裁量权。

　　考量《指南》第十四条第二款之内容，建议在该条第一款中增列《中华人民共和国行政处罚法》作为市场监管部门实施行政处罚的法律依据；并视效力级别，将该款“……《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律法规”调整为“……《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律规范”。